Para esse questionamento a resposta é: depende da situação.

Antes de aprofundar no tema, importante esclarecer que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso X, assegura que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Isto é, a vida privada e a intimidade são direitos fundamentais, assegurados por cláusula pétrea na Constituição Federal, não podendo ser violados. No entanto, como veremos a seguir, há exceções.

Gravar conversas é um ato que está ligado diretamente a vida privada e a intimidade das pessoas, por esta razão não se pode captá-las imoderadamente e em qualquer circunstância, podendo o autor da gravação, inclusive, responder criminalmente.

As gravações poderão ser realizadas de três formas, quais sejam:

1. a captação ambiental: realizada pela Autoridade Policial, mediante autorização judicial e sem o conhecimento/autorização dos envolvidos;
2. a escuta ambiental: realizada por um terceiro com conhecimento de um dos interlocutores, que somente se procede com autorização judicial; e

• a gravação clandestina: realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento/autorização dos demais envolvidos.

Nesse sentido, em que situação a gravação de conversas não será considerada crime?

Em regra, se a conversa gravada pelo indivíduo trata de diálogo em que ele próprio participa, independentemente do local ser público ou privado, não há que se falar em crime, tampouco existe a necessidade de avisar antecipadamente os demais sobre tal gravação.

É o que esclarece o art. 10-A, §1º, da Lei 9.296/1996, recentemente introduzido pelo Pacote Anticrime, o qual isenta de crime o integrante do diálogo, ou seja, “não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores”.

Este tipo de gravação, conhecido no mundo jurídico como “gravação clandestina”, levando em consideração o caso concreto, será considerado como prova, a depender do entendimento do Magistrado.

Por outro lado, gravar conversas de terceiros cujo autor da gravação não esteja participando diretamente das conversas alheias, a fim de que tal gravação seja utilizada como prova, poder-se-á falar em crime.

Neste caso, será considerada como captação ambiental ilícita, cuja prova não será considerada em procedimentos e/ou processos criminais. Porém, depende, conforme explicado a seguir.

O art. 10-A da Lei de Interceptação (Lei 9.296/1996) aduz que é crime realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida, com pena de reclusão de 02 a 04 anos, e multa.

A questão é um pouco complexa, pois, para que seja considerado crime, é necessário o dolo específico. A conduta do indivíduo deverá ser pensada única e exclusivamente para captar a conversa de terceiros com a intenção de utilizá-la em um processo judicial.

Não havendo o dolo específico e, uma vez que não há previsão do ilícito na modalidade culposa, o fato é atípico e não será considerado como crime.

Neste momento, você deve estar se questionando, afinal, em que situação a captação ambiental ilícita pode ser utilizada como prova.

Existe, sim, uma exceção que pode ser aplicada nos processos criminais, ou seja, se o indivíduo estiver sendo acusado de crime, e a única maneira de provar a sua inocência é pela captação ambiental ilícita, captada mediante a conversa entre duas pessoas, esta será considerada como prova de defesa e tão somente para a sua defesa. Note que tal meio poderá ser considerado como prova apenas se a gravação for no modo ambiental, realizada presencialmente, sendo certo que no caso de interceptação telefônica sem autorização judicial (o conhecido “grampo telefônico”), será considerado crime, nos termos do Art. 10 da referida lei.

A captação ambiental feita por um dos interlocutores sem o prévio conhecimento da Autoridade Policial ou do Ministério Público poderá ser utilizada, em matéria de defesa, quando demonstrada a integridade da gravação, conforme dispõe o art. 8ª, §4º, da Lei 9.296/1996.

Importante ressaltar que, em que pese a captação ambiental ilícita ser utilizada como matéria de defesa, tal gravação não poderá ser divulgada, sob pena de responsabilização criminal.

Respondendo à questão inicial, portanto, gravar conversa não será considerado crime se um dos interlocutores estiver gravando, mesmo que sem conhecimento ou autorização do outro participante, podendo ser utilizada como prova.

De outro modo, gravar conversas de terceiros sem participar diretamente do diálogo pode ser considerado crime, cuja gravação constitui prova ilícita, não podendo ser utilizada em processos judiciais, salvo se utilizada como matéria exclusiva para defesa própria em processo penal.